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Bensusan, Salvador c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y ot. s/ ord.
40.554/51
Buenos Aires, 28 de marzo de 2.003.
Y VISTOS:
La presente causa para dictar sentencia definitiva, de la que resulta:
a) A fs. 43/9 Salvador Bensusan, por derecho propio, promueve demanda por la suma de $ 37.298,37 más intereses y costas contra Galicia Administradora de Fondos S.A. y Banco de Galicia S.A. por daños y perjuicios emergente de la administración y gestión financiera de inversiones realizadas a través de los fondos de inversión FIMA.
Manifiesta que tanto él como su esposa eran clientes de Banco de Galicia S.A., institución donde solían depositar sus ahorros y realizar inversiones a plazo fijo.
Señala que para 1992 ambos cónyuges superaban los setenta años y que ante el auge de publicidad efectuada por el banco y alentados por sus empleados, decidieron invertir sus ahorros a través de FIMA, fondos comunes de inversión administrados por Cifeba S.A.; sucedida luego por Galicia Administradora de Fondos S.A.
Señala que suscribieron dos certificados de fondos por un total de $ 59.150 (5/5/92 por $ 39.300 y 3/6/92 por $ 19.850).
Afirma que cuatro años después, sin haber retirado capital, intereses o dividendos, al solicitar el reembolso de los montos invertidos, estos alcanzaban sólo la cifra de $ 21.851,63, reduciéndose al 37% del capital original. Aclara que en ocasiones anteriores, al solicitar informes en la sucursal del banco en relación a las inversiones realizadas, le manifestaron que "estaba todo bien".
Refiere las notas recíprocamente remitidas entre las partes mediante las cuales requería y se le brindaban explicaciones en relación a la evolución de las inversiones. Resalta que la gerenciadora de fondos adujo que se había comprado "en alza" y se había vendido "en baja" y que justificaba la situación debido a la rigidez de la ley que normaba ese tipo de inversiones. Acota que la normativa invocada (ley 15.885) a esa época había sido modificada por la ley 24.083, la que tanto como los reglamentos de gestión vigentes permitía realizar los cambios necesarios a fin de preservar el patrimonio.
Sostiene que las demandadas actuaron con impericia y negligencia. Explica que los fondos Fima estaban constituidos por acciones cotizantes en la Bolsa de Buenos Aires (líderes) y que las tendencias de esos fondos difieren de los índices Merval y Burcap desarrollados en los períodos en cuestión. Resalta que desde 1994 se produjo una fuerte baja en los valores de Fima mientras que los índices Merval y Burcap se recuperaron, remontando la baja. Resalta que en el período, mientras esos índices mantuvieron los valores, los fondos Fima se redujeron a la mitad.
Considera que si bien las inversiones financieras son inversiones de riesgo, los pequeños y medianos ahorristas recurren a especialistas en mercados -como las demandadas- quienes hacen de las inversiones su actividad habitual y además disponen de recursos de información con calidad y anticipación distintas a las que cuenta el ahorrista común.
Afirma que entre el inversor y la sociedad gerenciadora de los fondos media un relación de mandato y comisión pues las operaciones las realizan en nombre propio pero en interés del comitente. Califica a ese mandato como de carácter amplio, pues esos términos se preveían en los contratos de adhesión mediante los cuales se nucleaba a los inversores. Ofrece prueba.
b) Corrido el pertinente traslado, a fs. 70/5 se presenta Galicia Administradora de Fondos S.A. y contesta la demanda, solicitando su rechazo, con costas.
Niega los hechos referidos en el escrito de inicio y desconoce la autenticidad de la documentación acompañada.
Manifiesta que a principios de 1992 el fondo Fima había experimentado una fuerte mejoría, aumentando su valor en un 18% en tan solo 5 meses (de enero a la suscripción del primer certificado) y que en el período siguiente (hasta la fecha del segundo certificado, suscripto en razón de la rentabilidad obtenida) creció un 13 % en un solo mes.
Explica que desde fines de junio de 1992 el valor de las cuotas partes comenzó a descender junto con la evolución de las acciones que componían el fondo. Afirma que el actor, conociendo que se trataba de una inversión de riesgo, aguardó una mejoría que nunca llegó.
Resalta que la obligación de la gerenciadora y de la depositaria es la de administrar y que expresamente la ley 24.083 veda la posibilidad de asegurar una renta. Afirma que durante el período aludido por el actor, este estuvo al tanto de la evolución del fondo y que en cualquier momento podía solicitar el rescate de su inversión.
Explica que al final de cada ejercicio se publicaba un informe de la gestión realizadas en el boletín de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que además se enviaba una copia de este al cuotapartista que lo solicitara y que esos informes se publicaban en los diarios de mayor tirada.
Distingue la relación entre gerenciadora y cuotapartista en relación al mandato y concluye que ante cualquier desacuerdo con el manejo del fondo, el inversor puede solicitar el rescate de sus cuota parte. Concluye que el demandante pretende los beneficios de la inversión, trasladando el riesgo asumido en caso de que esta no sea fructífera.
Refiere que el fondo común de inversión FIMA se dedica casi exclusivamente a la inversión en acciones de empresas nacionales y acota que antes la sanción de la ley 24.083 de marzo de 1993 era la única inversión posible.
Explica que no es correcta la comparación directa entre índices Merval, Burcap y los valores de las participaciones en Fima, pues los primeros son índices puros que no incluyen los costos de administración.
Sostiene que el resultado económico de la gestión sólo puede ser valorado en comparación con el rendimiento de otros fondos de similares características y refiere mermas similares para el período en cuestión entre los fondos Fima y otros del mercado.
Finalmente, refiere que el actor no es el único titular de los certificados acompañados pues en uno de ellos figura como cotitular la Sra. Elisa Pena Corvera y en otro, además de ella el Sr. Salvador Julio Bensusan, quienes no son parte en autos, cuestionando la legitimación del actor para reclamar por los otros condóminos. Ofrece prueba.
c) Corrido el pertinente traslado, a fs. 91/8 se presenta Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y contesta la demanda, solicitando su rechazo, con costas.
Niega los hechos referido en el escrito de inicio y desconoce la autenticidad de la documentación acompañada.
Caracteriza los fondos comunes de inversión. Explica que se encuentran dirigidos y administrados por una sociedad Gerente, que ejerce la representación de los inversores y que a los fines de la custodia y depósito de los bienes adquiridos, se designa una entidad depositante, que se encarga de las suscripciones y los pagos de rescates.
Señala que en el caso, la gerencia y administración era desempeñada por "Galicia Administradora de Fondos" y que como depositante intervenía Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. Añade que la ley 24.083 establece los recaudos para la operatoria, que el Reglamento de Gestión rige la relación entre las partes y que La Comisión Nacional de Valores fiscaliza el sistema.
Manifiesta que a principios de 1992 el fondo Fima había experimentado una fuerte mejoría, aumentando su valor en un 18% en tan solo 5 meses (de enero a la suscripción del primer certificado) y que en el período siguiente (hasta la fecha del segundo certificado, suscripto en razón de la rentabilidad obtenida) creció un 13 % en un solo mes.
Explica que desde fines de junio de 1992 el valor de las cuotas partes comenzó a descender junto con la evolución de las acciones que componían el fondo. Afirma que el actor, conociendo que se trataba de una inversión de riesgo, aguardó una mejoría que nunca llegó.
Resalta que las obligaciones de la gerenciadora y de la depositaria son las de administrar y guardar los títulos, que expresamente la ley 24.083 veda la posibilidad de asegurar una renta.
Enumera las funciones de la depositaria y aclara que la selección de las sociedades en cuyas acciones se invertirían las disponibilidades, constituyen una responsabilidad de la sociedad gerente. Concluye que no puede imputársele responsabilidad alguna al banco por la rentabilidad de las inversiones.
Afirma que durante el período aludido por el actor, éste estuvo al tanto de la evolución del fondo y que en cualquier momento podía solicitar el rescate de su inversión.
Explica que al final de cada ejercicio se publicaba un informe de la gestión realizadas en el boletín de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que además se enviaba una copia de este al cuotapartista que lo solicitara y que esos informes se publicaban en los diarios de mayor tirada.
Distingue la relación entre gerenciadora y cuotapartista en relación al mandato y concluye que ante cualquier desacuerdo con el manejo del fondo, el inversor puede solicitar el rescate de sus cuota parte. Concluye que el demandante pretende los beneficios de la inversión, trasladando el riesgo asumido en caso de que esta no sea fructífera.
Refiere que el fondo común de inversión FIMA se dedica casi exclusivamente a la inversión en acciones de empresas nacionales y acota que antes la sanción de la ley 24.083 de marzo de 1993 era la única inversión posible.
Explica que no es correcta la comparación directa entre índices Merval, Burcap y los valores de las participaciones en Fima, pues los primeros son índices puros que no incluyen los costos de administración.
Sostiene que el resultado económico de la gestión sólo puede ser valorado en comparación con el rendimiento de otros fondos de similares características y refiere mermas similares para el período en cuestión entre los fondos Fima y otros del mercado.
Como defensa de fondo, sostiene que el actor carece de legitimación activa pues no es el único titular de los certificados acompañados pues en uno de ellos figura como cotitular la Sra. Elisa Pena Corvera y en otro, además de ella el Sr. Salvador Julio Bensusan, quienes no son parte en autos.
Ofrece prueba.
d) A fs. 119/20 la parte actora contesta el traslado que le fuera conferido en relación a la defensa de falta de legitimación planteada por las demandadas.
Sostiene que los certificados de las inversiones formulados mediante ordenes recíprocas, son de titularidad indistinta, y que cualquiera de los titulares, por sí solo puede requerir sus reembolsos (Circular BCRA A 1199 Opasi 2).
Aclara que mediante la pretensión deducida en autos, el actor no esta ejerciendo un acto de disposición de las inversiones sino de conservación de los créditos en cuestión. Sostiene que aun cuando se considerara enmarcado el caso dentro de un supuesto de condominio, el administrador de hecho se encuentra facultado para actuar como mandatario de los restantes condóminos.
Solicita el rechazo de la excepción, con costas.
e) A fs. 115 y 177 Salvador Julio Bensusan y Elisa F. Pena de Bensusan, ratifican lo actuado por la actora.Con ello, estimo subsanado el plnto de falta de legitimación deducido en autos, máxime, ante la suscripción de la solicitud de imposición a la orden recíproca que se advierte al menos en uno de los formularios agregados en autos.
f) Celebrada audiencia en los términos del art. 360 CPCCN (fs. 124 y 128/9) es abierta la causa a prueba, produciéndose las medidas oportunamente ofrecidas y diligenciadas por las partes.
A fs. 388 se dispuso el llamado de autos para dictar sentencia definitiva, en providencia que ha sido consentida.
CONSIDERANDO:
1) Resulta reconocida por las partes la relación jurídica que las vinculara, esto es, el carácter de cuotapartista -condómino de los títulos- del Fondo Común de Inversión FIMA en cabeza del actor, el carácter de administrador de ese Fondo en cabeza de Galicia Administradora de Fondos S.A. y el carácter de depositario de los títulos del Banco de Galicia S.A.. También aparecen consentidos los rasgos de contrato referidos supra, así como que esa estructura resulta descripta en el Reglamento de Gestión que obra a fs. 47/57 del Expte.nº 38.318 sobre diligencia preliminar, en copia certificada y que fuera objeto de diversas modificaciones, que se hallan agregadas de fs. 58 a 111 del mismo expediente, sin intervención alguna de los cuotapartistas.
Del mentado Reglamento y del dorso de los comprobantes de suscripción acompañados en autos aparecen como condiciones básicas del contrato al tiempo del ingreso de los actores -1992-, en lo que nos interesa, que "la sociedad gerente ejerce la administración del fondo común y decide sobre los valores a adquirir. Que en su política de inversiones se regirá por las siguientes normas:las inversiones se deberán diversificar de manera tal que tiendan a asegurar el equilibrio en los riesgos mediante la distribución de éstas entre los distintos sectores de la economía y entre las distintas empresas con las limitaciones establecidas por las leyes y reglamentos vigentes y de conformidad con lo establecido en el art. 4º de este contrato".
Esta disposición marca de manera preestablecida cómo ha de ser la diversificación en la gestión de la cartera: a) en ningún caso la inversión de una determinada acción podrá superar el diez por ciento del patrimonio, b) no podrá poseerse acciones de una misma entidad que representen más del diez por ciento del capital, c) las inversiones deberán dirigirse en primer lugar hacia aquellas empresas cuyos antecedentes permitan pronosticar una cierta estabilidad en su política rentable, d) el setenta por ciento de la cartera de acciones deberá invertirse en sociedades con un capital mínimo de un millón de pesos o con patrimonios netos de un millón quinientos mil pesos, e) deberán contar con una autorización para cotizar sus acciones desde dos años atrás, el sesenta por ciento de las sociedades cuya acciones integran la cartera del fondo, f) un treinta por ciento de la cartera del fondo deberá estar constituida por acciones cuyas transacciones en la bolsa el año anterior hayan superado las trescientas mil unidades, luego, esta diversificación experimentó diversas y significativas modificaciones, perdiendo precisión, pero es válida como ejemplo de la conducta a seguir comprometida al tiempo del ingreso de los actores al sistema.
La sociedad administradora, en principio no puede contraer deudas por el fondo y estaba establecido en el art 6º d) del primer reglamento que la selección de las sociedades anónimas en cuyas acciones se invertirían las disponibilidades del fondo, constituían una responsabilidad exclusiva de la sociedad gerente, aunque luego, se advierte en posteriores modificaciones del mentado reglamento, la eliminación de esta referencia, en una clara tendencia hacia el aligeramiento de la mención de responsabilidades, en perjuicio del debido resguardo de los derechos de los titulares de los capitales administrados.
A la entidad depositaria, por el mismo art. 6º inicial, le cabía velar por la observancia de parte de la sociedad gerente, en su política de inversiones por cuenta del fondo Fima, de las reglas establecidas en ese contrato y las disposiciones legales y reglamentarias en vigor.
El art.12 establecía la forma de la publicidad del informe de la gestión realizada, que debía efectuarse dentro de los treinta días de finalizado el ejercicio previendo que se lo ponía a disposición en la sede de las demandadas, el envío a los cuotapartistas que lo soliciten al costo de la impresión y la publicación en el Boletín de la Bolsa de Comercio.
La sociedad gerente podría realizar todas aquellas funciones que sean necesarias o convenientes para la actividad del fondo común (art.17) y, según el art. 18, el depositario debería actuar en representación de los cuotapartistas en caso de cualquier trasgresión a las disposiciones de este contrato por parte de la sociedad gerente. También, en caso de grave trasgresión o evidente mala gestión por parte de la sociedad gerente, el depositario podía por propia decisión reemplazarla en la dirección y administración del fondo común. En sus últimas versiones, el Reglamento también hizo desaparecer estas claras disposiciones de control. Reitero que esas modificaciones fueron efectuadas sin intervención de los cuotapartistas, entre la gerente y la depositaria, sin notificación a aquéllos, evidenciada en autos al menos, por lo que bien puede sostenerse que con respecto al actor, en principio, sólo rigen aquellas reglas de las que debió imponerse al contratar y no le resultan oponibles las modificaciones posteriores a las que habría permanecido ajeno -véase que se necesitó de la diligencia preliminar para obtener esos elementos-. Sin embargo las mentadas obligaciones caben perfectamente dentro de las pautas legalmente impuestas a ambos órganos del fondo por la ley 24.083 -véanse arts.3º, 4º, 5º,6º, 14º a 17º-
En este marco de situación legal y reglamentaria, se halla comprobado en autos que la gestión del fondo arrojó una disminución de valor de los fondos invertidos en él por los actores, del orden casi del 63% del capital original ($59.150) que en cuatro años, sin haber retirado importe alguno, quedó reducido a $21.851,63.
2) Así las cosas, en pos del debido encuadramiento jurídico del caso a la luz de los reglamentos citados y entre las partes, estimo necesario recordar que, en principio, conforme al art. 1870 del C.Civ. a las representaciones de las corporaciones y a las representaciones por administraciones y liquidaciones de sociedades se le aplican, las reglas del mandato que, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla al efecto de ejecutar en su nombre y por su cuenta, un acto jurídico o una serie de actos de esta naturaleza. La gestión que han debido realizar en el caso tanto la gerente como la depositaria, según la ley 24083 y el contrato marco de la gestión del fondo, son de una índole que indica claramente el rol de de representación colectiva de los cuotapartistas copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses y respecto de terceros -art. 3º inc. a) ley 24083- y ello basta para su caracterización como mandato (véase: Borda Guillermo:"Tratado de Derecho Civil. Contratos",T.II, págs. 469 a 476).
En esta línea resulta necesario preguntarse cómo debe cumplirse un mandato de la índole del otorgado en la especie, toda vez que los demandados invocan en su defensa que tenían a su cargo la realización de inversiones de riesgo lo que habría sido asumido por los actores.
3) Es claro que la obligación esencial impuesta al mandatario es la de cumplir los actos que le fueron encargados, ejecutándolos exactamente en tiempo propio y dentro de los límites del encargo, no haciendo ni más ni menos (art. 1905 C.Civ.), aunque con el deber de cumplir todos aquellos actos que, no contemplados expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento de los actos previstos, pues el mandatario está obligado a cumplir con diligencia y preservar el interés del mandante lo mejor que sepa y pueda. Sin embargo, el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecución fuese manifiestamente dañosa para el mandante (art.1907 C.Civ.) y es coherente que ello sea así pues el mandato siempre y, más en este caso, es un acto de confianza en la capacidad y lealtad del mandatario, no puede éste obrar con notorio perjuicio de los intereses de su mandante, por más que lo haga sin exceder los límites de sus poderes y aún sin traicionar esa confianza.
Cuando el mandatario se encuentre en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no está obligado a cumplir su comisión de otra manera, la que le sea posible, le bastará con tomar las medidas conservatorias que sean acordes a las circunstancias (art. 1916 C.Civ.). Además, está obligado a informar al mandante la imposibilidad sobrevenida y requerirle instrucciones, sin perjuicio de su derecho a renunciar al mandato, incluso (confr. Borda.G..ob.cit., pág. 506, nº1690)
Recuerdo que la obligación de rendir cuentas es inherente a toda gestión de negocios ajenos, cualquiera sea su carácter, por lo que también pesa sobre los mandatarios (art. 1909 C.Civ.), máxime que en el caso la gestión no ha sido realizada bajo la vigilancia de los cuotapartistas y que no media eximición de esa obligación de rendir cuentas.
En efecto, en el caso, ante el sesgo perjudicial a los intereses del cuotapartista que pudieren haber tomado las inversiones elegidas, tornándose la ejecución de la gestión del Fondo dañosa para el inversor, ante la imposibilidad de obrar para mantener el patrimonio confiado en situación de equilibrio -ya no de ganancia-, gerente y depositario, debieron informar al cuotapartista de la dificultad sobrevenida y solicitarle instrucciones sobre su tenencia; ninguna previsión para este tipo de situaciones obra en el contrato, ya que a las referencias contenidas en él sobre publicidad no puede dársele el alcance de eximirlos de esta obligación.
Advierto en el hacer de los administradores de este Fondo de inversión, descartando la impericia, más que un obrar negligente, un obrar desaprensivo, agravado por el hecho de que, ante esta demanda de daños y perjuicios, en lugar de rendir cuentas de su gestión esforzándose en demostrar, al menos, que las inversiones realizadas cubrían las exigencias del Reglamento de gestión sobre diversificación del riesgo -adviértase que la composición de la cartera marcada por esas reglas tendían a minimizar los riesgos a un diez por ciento promedio, excepcionalmente ante bajas generales, a un treinta por ciento-, y que más allá de su pericia les fue imposible detener la baja, tomando medidas conservatorias de algún tipo, nada hicieron. Silenciosamente, en el mejor de los casos, dejaron que el inversor que les había confiado sus ahorros, los perdiera, en una depreciación más allá de todo cálculo razonable y ciertamente ruinosa que debiera, por necesidad, haber provocado en los responsables el replanteo de la viabilidad del negocio propuesto.
La entidad depositaria, por su parte, legal y contractualmente, más allá del rol que la ley atribuye a la Comisión de Valores, tenía una obligación de control que no demostró haber ejercido -ni periódicamente, ni en forma alguna-, así lo dispone el art. 14 inc. b) de la ley 24.083, no probó su obrar tendiente a cumplir con ese cometido, ni haber requerido en tal sentido a la administradora, ni haber exigido que la situación de deterioro se pusiese en conocimiento de comitente, ni haber procedido al reemplazo de la administradora ineficiente-.
No dispensa este estado de cosas el argumento de que el accionante lo ha consentido, esperando que se recuperara su inversión. Para ello, debió demostrarse que estaba informado y que había dado sus instrucciones ante una situación que superaba los márgenes de desvalorización previsibles, o que debiendo hacerlo, no lo hizo.
En el caso, solo se advierte un mecanismo sumamente laxo de información, tendiente a un aparente cumplimiento del art.27 de la ley 24.083, ya que exige del inversor la voluntad de informarse, más que del mandatario la obligación de hacerlo empero, en este contexto fáctico, que solo se admite aceptado bajo una plena confianza en la pericia y versación de aquellos a quienes se ha confiado la administración eficaz de los propios intereses, si el mandante no ha pedido tales informes es porque ha confiado en la idoneidad y solvencia de quienes proponían el negocio, en un marco de plena buena fe -probablemente derivado del prestigio exhibido por la entidad bancaria depositaria, que se presentaba como líder en la captación de fondos en el país y que administraba el fondo a través de otra empresa de su grupo y no solo de la edad del cliente-.
4) Concluyo pues, en que tanto la sociedad gerente como la depositaria, que tenía obligaciones de control sobre ella -debiendo incluso, proceder a su reemplazo, llegado el caso-, han omitido informar a su cliente sobre la imposibilidad de cumplir su mandato -administrar su capital, invirtiéndolo, para que mantenga y, en lo posible, acreciente su valor adquisitivo- y han omitido rendir cuentas sobre el cumplimiento de su gestión, faltando al deber de pedir instrucciones a los cuotapartistas afectados.
Por todo ello deberán indemnizar al accionante, por el daño derivado de su grave negligencia,para lo que legalmente resultan solidariamente responsables, según el art. 4º de la ley 24.083. Deberán pues, restituir lo que recibieron para el ejercicio de la gestión encomendada, aquello de lo que han dispuesto -y perdido- sin órdenes de su inversor (arg. art. 1911 C.Civ.), es decir, la diferencia del capital invertido: $ 37.298,37, con más los intereses devengados desde la fecha de la mora, que estimo configurada con el requerimiento por carta del 26 de agosto de 1997 -anexo III- de fs. 40, reconocida por la demandada en su contestación de fs. 41 -Anexo IV-, y hasta el efectivo pago. Los accesorios se calcularán a la tasa activa a treinta días, utilizada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales.
En estos términos pues, la pretensión ha de prosperar y en consecuencia, FALLO:
Rechazando el planteo de falta de legitimación deducido en autos. Con costas por su orden atento a la forma en que se resolvió la cuestión.
Haciendo lugar a la demanda y condenando a solidarimente a Galicia Administradora de Fondos S.A. y a Banco de Galicia S.A. por daños y perjuicios emergente de la administración y gestión financiera de inversiones realizadas a través de los fondos de inversión FIMA, a abonar a Salvador Bensusan dentro de los diez días de quedar firme la presente sentencia, la suma de Treinta y siete mil doscientos noventa y ocho pesos con treinta y siete centavos ($37.298,37) con más los intereses indicados en el considerando nº4. Con costas a los demandados vencidos. Notifíquese por secretaría. Regístrese. Protocolícese.
Registrado en la fecha bajo Nº
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